Ölümsüz Bir Kanuna Örnek: Mecelle

I. Mecelle Öncesi İslam Hukuku

İslam Hukuku’nun kaynakları Edille-i Şeriyye dediğimiz Kitap, Sünnet, İcma-ı Ümmet ve Kıyas-ı Fukaha’dır. Osmanlı Devleti’nde Mecelle hazırlanmadan evvel kadılar, fıkıh ve fetva kitaplarına bakarak ve her meseleyi müstakil olarak inceleyip ona göre hüküm verirlerdi. Zaman içinde çoğalan bu hükümler, mevzu bakımından tasnif edilmiş ve benzer meseleleri ortak hükümler altında birleştiren küllî kaideler tespit edilmiştir. İslâm Hukuku’nda fıkıh kitapları bir nevi kanun manasına geldiğinden, ayrıca kanun ismiyle metinler hazırlayıp ilan etmeye lüzum görülmemiştir. Ancak Osmanlı Devlet’inde Tanzimat Fermanı ile beraber hukuk hayatında yenilikler başlamış, bu konuda çalışmalar yapacak ilim sahibi insanlar yetişmiş ve komisyonlar kurulmuştur. Bu komisyonlardan biri de Ahmet Cevdet Paşa başkanlığında sonraki çağlara da ışık tutacak ölümsüz kanun olan Mecelle’yi hazırlamıştır. Haliyle asırlar boyunca bütün İslam memleketlerinde ve bu arada Osmanlı Devleti’nde uygulanmış olan İslam Hukukunun hükümleri, Mecelle ile her an herkesin müracaat edip, kolaylıkla anlayıp tatbik edebileceği sade maddeler haline getirilmiş ve bu durum büyük bir hizmet olmuştur.

II. Mecelle’nin Hazırlanmasındaki Sebepler

Yeryüzünde iki insanın var olduğu günden iki insanın kalacağı güne kadar var ve devam edecek olan Hukuk olgusu, yere ve zamana göre değişen kural koymayı gerektirmektedir. Bu ihtiyaç, zaman zaman bir ülkede ve/ya da birçok ülkede kanunlaştırma girişimleri ile karşılanmaya çalışılmış ve çalışılmaktadır. Bu kapsamda, Osmanlı Devleti’nde de Tazminat Fermanı ile beraber bazı kanunlaştırma girişimlerinde bulunulmuştur. Nitekim Mecelle, Osmanlı Devleti’nin son yüzyılında yaşanan kanunlaştırma gayretlerinin zirvesini oluşturmaktadır. Bu çerçevede önce borçlar, kısmen eşya ve şahıs hukuku hükümleri daha sonra ise aile hukuku hükümleri kanunlaşmıştır. Bu kanunun hazırlanıp kanunlaştırılmasını etkileyen hukukî, iktisadî ve siyasî sebeplerin mevcut olduğu şüphesizdir. Her şeyden önce Tanzimat sonrasında klasik adlî yapı önemli ölçüde değişmiş, tek hâkimli Şer‘iyye mahkemelerinin yanı sıra toplu hâkimli ticaret, hukuk ve ceza mahkemeleri kurulmaya başlanmıştı. Genelde nizâmiye mahkemeleri olarak anılan bu mahkemelerin üyelikleri için başlangıçta yeterli hukuk bilgisine ve klasik fıkıh literatürüne vâkıf kimseler bulunamamıştı. Buna bağlı bir diğer sebep ise, Avrupa ile olan ticari münasebetlerin artmasıdır. Şer’iyye Mahkemeleri’nde müslüman Osmanlı tebaasına karşı, müslüman olmayan Osmanlı tebaasının, zimmiye karşı da yabancı devlet vatandaşının şahitliği kabul edilmemekteydi. Ticaret Mahkemeleri çıkan uyuşmazlıkları çözmekte yetersiz kalırken, zimmiler ve yabancılar Şer’iyye Mahkemeleri’ne gitmek istememekteydiler. Ayrıca siyasi değişiklikleri takip eden sosyo-ekonomik değişiklikler de mahkemelerin önüne, çözüm bekleyen yeni meselelerin gitmesine sebep olmaktaydı. Bu sebeple üyelerin yararlanabileceği, Türkçe kanun metinlerinin yazılması ihtiyacı ortaya çıkmıştı. Yine Özel hukuk ilişkilerinin düzenlenmesi ve Osmanlı vatandaşları ile yabancıların yeknesak bir uygulamaya tâbi tutulmasının temin edilmesi bu kanunun hazırlanıp yürürlüğe konulmasını gerektirmiştir.

III. Mecelle’nin Tanımı ve İçerdiği Konular

Osmanlı Devleti zamanında, Ahmed Cevdet Paşa Başkanlığındaki ilmî bir heyet tarafından, İslâm Hukukuna bağlı kalınarak hazırlanan asıl ismi Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye olan ve Osmanlı İmparatorluğu’nun son yarım yüzyılında şer’i mahkemelerde hukuki dayanak olarak kullanılan meşhur kânundur. Mecelle, lügatte; içinde hikmet bulunan sahife, ciltlenmiş kitap, dergi vs. manalarına gelir. Arapça’da “çok büyük boy kitap” anlamına gelen Mecelle, Fransızca “büyük kitap ve hukuk ilkeleri derlemesi” anlamına gelen ‘codex’ sözcüğünün çevirisi olarak kullanılmıştır. Kendi çağında 13 yüzyıllık İslami fıkıh geleneği üzerinde inşa edildiği halde, maddeler halinde düzenlenmiş analitik ve pozitif bir hukuk sistemi oluşturma çabasıdır. Tanzimat Fermanı ile açılan dönemin en önemli kanunu ve Osmanlı modernleşmesinin en önemli anıtlarından biridir.

Osmanlı-İslam Hukuku’nda ilim deryasında yüzebilen alimlerin azaldığı bir devirde Ahmet Cevdet Paşa riyasetinde toplanan bir heyet tarafından vücuda getirilip devrin padişahına arz edilen bir hukuk şaheseri olan Mecelle, veciz bir üslup ile kaleme alınarak bugün bile bazı kaideleri darbımesel olan, çeşitli lisanlara tercüme edilen, şerhleri yapılan bir belagat harikasıdır. Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye’nin sistemine bakıldığında, tam bir medeni kanun olduğu söylenemez. Çünkü içinde Aile ve Miras hukukuna ilişkin hükümleri barındırmamaktadır. İçinde Borçlar, Eşya ve Usul hukukuna ait hükümler mevcuttur; hükümlerinin çoğu Borçlar hukukuna ilişkin, daha az bir kısmı da Eşya ve Usul hukukuna aittir. Yine söz konusu kanun kitaplardan oluşmaktadır. Her kitap ile alâkalı ıstılahlar (tabirler) o kitabın mukaddimesi (girişi) olarak verilmiş; sonra bu kitaplar, mevzuları içerisindeki farklılıklara göre bâblara, bâblar da fasıllara ayrılmıştır. Kısaca ifade etmek gerekirse, Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye’nin bir girişi, 16 kitabı, 1851 maddesi vardır. Bir de 99 genel hukuk ilkesini içeren bir giriş bölümü vardır.

İslam Hukuku denilince birçok kimsenin hatırına Mecelle gelirse de İslam Hukukunun tamamı Mecelle’den ibaret değildir. Bilahare Mecelle’nin eksik bahislerinin tamamlandığı söylenmişse de şu ana kadar ortaya çıkmamıştır. Söz konusu kanun, Türk Medeni Kanunu’na ek olarak çıkarılan 864 sayılı Tatbikat Kanunu’nun 43. maddesiyle 4 Ekim 1926’da yürürlükten kaldırılmıştır.

IV. Hazırlanışı

İlk olarak söylemek gerekir ki; Mecelle, bir heyet tarafından telif edilmiştir. Bu bakımdan onu sadece Ahmed Cevdet Paşanın eseri olarak göstermek yanlıştır. Hazırlanma sürecine bakacak olursak; Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’nin hazırlanması yönündeki ilk teşebbüs, 1855 yılında Meclis-i Tanzimat bünyesinde İslâm hukukuna dayanan bir kanun ortaya koymak için bir ilmî cemiyetin kurulmasıyla başlar. Meclis-i Tanzimat üyesi Rüştü Molla’nın başkanlığındaki cemiyetin üyeleri arasında Ahmed Cevdet Efendi de (Paşa) yer almaktaydı. Cemiyet, bir süre çalıştıktan ve kanunun ilk kitabı olarak “Kitâbü’l-Büyu‘”u kaleme aldıktan sonra görevini tamamlayamadan dağılmıştır. Cevdet Paşa bu başarısızlıkta cemiyet üyelerinin iyi seçilememiş olmasının rolü bulunduğunu söyler. İkinci teşebbüs, 1850 tarihli Ticaret Kanunname-i Hümayunu’nun boşluklarını doldurmak üzere Fransız Medenî Kanunu’nun alınma çabaları esnasında başlamıştır. Sadrazam Ali Paşa, Girit’ten Sultan Abdülaziz’e gönderdiği 3 Şâban 1284 (30 Kasım 1867) tarihli lâyihada hiç değilse Mısır’da olduğu gibi karma mahkemelerde ve karma davalar için Fransız Medenî Kanunu’nun alınmasının zaruri olduğunu bildirir. Esasen Ali Paşa, Said Paşa’ya “Code civil”in Arapça tercümesinden Türkçe’ye aktarılması görevini vermişti. Âlî Paşa’nın bu çabalarında dönemin Fransız büyükelçisi De Bourree’nin de etkisi olduğu söylenebilir.

Ahmed Cevdet Paşa’nın ısrarı üzerine Fransız Medenî Kanunu’nun alınmasından vazgeçilip İslâm hukukunun ilgili hükümlerinin kanunlaştırılmasına karar verildi. Bunu tahakkuk ettirmek için de Ahmet Cevdet Paşa’nın reisliği altında bir ilmi cemiyet “Mecelle Cemiyet-i Osmaniyesi” kuruldu. Zamanın çok kıymetli İslâm hukukçularının yer aldığı bu heyet, 1869-1876 seneleri arasında fasılalı, maceralı çalışma neticesinde Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’yi tamamlamaya muvaffak olmuştur. Kanunun her bir kitabı, çalışmanın sonu beklenmeden, tamamlandıkça zamanın padişahı Sultan Abdülaziz’in fermanıyla ilan olunmuştur.

V. Zaman İtibariyle Uygulandığı Ülkeler

Mecelle, Mısır ve Arap yarımadası hariç bütün Osmanlı mahkemelerinde yürürlükte kalmıştır. Hidiv İsmâil Paşa, Osmanlı Devleti’ne olan hukukî bağımlılığını arttıracağı düşüncesiyle Mecelle’yi Mısır’da yürürlüğe koymamış, Arap yarımadası bütünüyle Hanefî mezhebi dışında kaldığından Osmanlılar burada Mecelle’nin uygulanmasında ısrarcı olmamıştır. Mecelle bugünkü Suriye, Ürdün, Irak, Lübnan, İsrail ve Filistin’de uygulanmış, Osmanlı Devleti’nin sona ermesinden sonra da bu ülkelerde bir süre daha yürürlükte kalmıştır. Bu uygulama Lübnan’da mülkiyet hukuku bakımından 1930, diğer hükümler açısından 1934, aynı şekilde Suriye’de mülkiyet hukuku 1930, diğer hükümler 1949, Irak’ta 1951, Ürdün’de 1977 yılına kadar devam etmiştir. Filistin’in Osmanlı Devleti’nden ayrılmasından itibaren 1948’e kadar süren İngiliz manda idaresi döneminde Mecelle ekseri hükümleri bakımından yürürlükte kalmış, İsrail Devleti’nin kurulması üzerine de hemen sona ermemiştir. İsrail Devleti, çeşitli bölümlerinin yerini alacak kanunlar hazırlanıncaya kadar Mecelle’yi yürürlükte bırakmıştır. Bunun 1970’li yıllara kadar devam ettiğini söylemek mümkündür. Günümüzde Filistin Devleti’ni oluşturan Batı Şeria ve Gazze’de Mecelle halen mahkemelerin en fazla başvurduğu kaynaklar arasında yer almaktadır. Bunların dışında bazı hükümleriyle 1928’e kadar Arnavutluk’ta, 1945 yılına kadar Bosna Hersek’te ve 1960’lara kadar Kıbrıs’ta yürürlükte kalmıştır. Mecelle, Güneydoğu Asya’da Johore’da da (Malezya’yı oluşturan eyaletlerden biri) bir süre uygulanmıştır. Türkiye de ise 17 Eylül 1876 tarihinde ilân olunmuş ve 1877 yılında Sultan Abdülhamid Hân zamanında tatbik edilmeye başlanmış 1926 yılında, Mecelle ile birlikte bütün İslam Hukuku ve şer’i mahkemeler kaldırılmıştır.

VI. Son Olarak

Mecelle yazılmadan önce, asırlar boyunca bütün İslam memleketlerinde ve bu arada Osmanlı Devleti’nde uygulanmış olan İslam Hukukunun bazı hükümleri, Mecelle ile her an herkesin müracaat edip, kolaylıkla anlayıp tatbik edebileceği sade maddeler hâline getirilmiş ve bu durum büyük bir hizmet olmuştur. Gerek uygulandığı ülkelerde gerekse diğer İslâm ülkelerinde düzenlenen kanunları etkilemiştir. Bunda sahasında hazırlanan ilk kanun olmasının rolü olmalıdır. Mecelle, esas olarak bir insan eseridir; özellikleri, güzellikleri, mükemmellikleri olduğu kadar eksiklikleri de olan bir kanundur. Bu nedenle, sempati ya da antipati ile yaklaşmak yerine, gününün şartları ve ihtiyaçları; kanun yapma teknikleri ve aynı dönemde başka ülkelerde yapılan kanunlar dikkate alınarak bir değerlendirmeye tâbi tutmak gerekir. Bu bağlamda Mecelle’nin iyi hazırlanmış bir kanun olduğu sonucuna varılması mümkündür.

Gökmen Altıntaş

Kaynakça

M. Âkif Aydın, “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye”, DİA, c. XXVIII, Ankara, 2003, s. 231-235.

Osman Kaşıkçı, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, İstanbul: Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınları, 1997, s. 155-156.

Osman Kaşıkçı, “Mecelle’nin Hazırlanışı, Özellikleri ve Üzerine Yapılan Değişiklik Çalışmaları,” Doktora Tezi, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1995, s. 261